Distribuição Desproporcional de Lucros e ITCMD: Panorama Atual

Por: Guilherme Zucoloto 

A distribuição desproporcional de lucros entre sócios tem sido um tema de intenso debate no âmbito do direito tributário e empresarial, sobretudo no que se refere à incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Recentemente, essa matéria ganhou destaque em razão de decisões judiciais proferidas, o que tem gerado preocupação entre contribuintes e empresas que adotam tal prática.

Isto porque, em decisão recente, a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entendeu pela incidência do ITCMD sobre uma operação de distribuição desproporcional de lucros, sob o entendimento de que a referida operação caracterizava, na realidade, uma doação disfarçada (Processo nº 1089011-58.2023.8.26.0053). No caso concreto, sócios majoritários (pais) transferiram mais de R$ 50 milhões em dividendos para os sócios minoritários (filhos), sem que houvesse uma justificativa negocial clara.

O tribunal entendeu que, para que a distribuição desproporcional de lucros não seja considerada doação, deve haver uma motivação econômica concreta, como a remuneração de sócios que tenham contribuído de forma diferenciada para o negócio. A ausência dessa justificativa permitiu ao Fisco paulista enquadrar a operação como fato gerador do ITCMD.

Contudo, a referida decisão não expressa uma posição sistemática e sedimentada do TJSP, pois, em outras oportunidades, o tribunal proferiu decisões em processos similares (nº 1089011-58.2023.8.26.0053 e nº 1087688-18.2023.8.26.0053), decidindo pela não incidência do ITCMD, reconhecendo a validade da distribuição desproporcional de lucros, quando devidamente respaldada em previsão contratual e fundamentada em razão negocial legítima.

Destaca-se que tais decisões reforçam a tese de que a liberdade negocial deve ser respeitada. No entanto, é necessário que a distribuição seja motivada por razões empresariais plausíveis e devidamente documentadas. Dessa forma, seguindo esses critérios, o TJSP apresenta precedentes que favorecem os contribuintes, especialmente quando há documentação robusta que demonstre o propósito empresarial da operação.

A matéria também chegou aos tribunais de outros estados, como Santa Catarina e Paraná, que têm proferido decisões favoráveis aos contribuintes. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), por exemplo, afastou a incidência do ITCMD sobre distribuições desproporcionais, reconhecendo a liberdade negocial dos sócios para definir a forma de remuneração dos dividendos. O tribunal catarinense entendeu que, se houver previsão contratual expressa e documentação contábil adequada, a distribuição não pode ser considerada doação.

Diante da insegurança jurídica gerada pela divergência de entendimentos nos tribunais estaduais, as empresas que adotam distribuição desproporcional de lucros devem adotar medidas preventivas para evitar questionamentos fiscais. Algumas recomendações incluem:

Previsão expressa no contrato social: É essencial que a possibilidade de distribuição desproporcional de lucros esteja claramente prevista no contrato social da empresa.

Registro de motivação em ata: As razões econômicas e negociais para a distribuição desproporcional devem ser devidamente registradas em ata de reunião de sócios.

Demonstração de propósito negocial: O Fisco e os tribunais tendem a aceitar distribuições desproporcionais quando há uma justificativa empresarial clara, como a maior contribuição de um sócio para a geração de receitas da empresa.

Atenção à progressividade do ITCMD: A reforma tributária recente prevê a progressividade das alíquotas do ITCMD, o que pode impactar ainda mais operações de distribuição desproporcional sem justificativa negocial.

Dessa forma, a distribuição desproporcional de lucros se torna um instrumento válido dentro do direito societário, quando utilizada em conformidade com os critérios estabelecidos legalmente, devendo ser utilizada com cautela, especialmente diante da postura restritiva adotada pelo TJSP.

Assim, não há motivo para pânico; basta, portanto, que as empresas e seus sócios estejam atentos à fundamentação econômica dessas operações e mantenham documentação adequada, de forma a evitar autuações fiscais e a incidência do ITCMD. O acompanhamento por uma equipe especializada é essencial para adequação estratégica e cumprimento das melhores práticas de governança empresarial e fiscal.