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5 de novembro de 2023

A importância das cláusulas de representantion e warranties nos contratos empresariais

Por Marcelo Perreira Vaz

As Representations e Warranties desempenham um papel fundamental na proteção das partes envolvidas em contratos empresariais. Essas cláusulas consistem em declarações feitas pelo devedor e garantias oferecidas ao comprador assegurando que o negócio jurídico em questão não possui defeitos e que as informações fornecidas sobre o objeto do contrato são verdadeiras, fundamentais para a formalização adequada do negócio.De acordo com EVANDRO PONTES[1]:

“No grande universo dos contratos de alienação de controle, essa é a regra: “que se acautele o comprador” e, acautele-se por meio de propostas altamente condicionadas, selecionadas com pesadas premissas, por meio de investigações, due diligences, e por fim, por meio de uma consistente linguagem na descrição do objeto e seus acessórios, com precisa demarcação dos enunciados de fato e de objeto, bem como indubitável delimitação de suas responsabilidades por sucessão demarcadas nas cláusulas indenizatórias e de procedimentos de cobrança de indenização entre as partes, por regresso.”

As representations estão relacionadas a fatos passados ??e têm o objetivo de induzir a outra parte a celebrar o contrato. Por outro lado, as warranties são declarações sobre fatos verdadeiros que afirmam a existência atual ou futura das representations[2].

Essas cláusulas foram incorporadas pelo Direito Brasileiro desde o Código Civil de 1916 (art. 131) e foram mantidas pelo Código Civil atual, cujo artigo 219 estabelece:

Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.

Embora essas cláusulas estejam previstas há muito tempo no Direito Brasileiro, desde 1916, elas são pouco utilizadas. Conforme destacado por Evandro Pontes, Clóvis Bevilacqua já mencionava que essas cláusulas são técnicas utilizadas para proteger o comprador por meio da inclusão de garantias adicionais no contrato. No entanto, atualmente, a aplicação dessas cláusulas é vista sob a perspectiva do risco assumido por cada uma das partes contratantes, sujeitando a responsabilidade contratual às teorias do risco e da responsabilidade objetiva.

A principal diferença entre uma representantion e uma warranty está no recurso disponível para a parte receptora. Enquanto nas representantions há uma declaração de fato que motiva a celebração do contrato, nas warranties existe uma declaração de fato incluída no contrato que, se não for verdadeira, dá à parte receptora o direito de rescindir o contrato, além de buscar indenização por perdas e danos dependendo do caso[3].

Para ilustrar o conceito dessas cláusulas, podemos considerar um contrato de compra e venda de um veículo. As representantions seriam as declarações feitas pelo vendedor de que todas as peças instaladas no veículo são originais e que todas as manutenções periódicas foram realizadas, enquanto as warranties seriam as garantias dadas pelo vendedor de que o veículo está em bom estado de uso e conservação e que não existem vícios ocultos.

Referidas cláusulas são amplamente utilizadas nos contratos de fusões e aquisições de empresas (contratos de M&A) e devem ser redigidas com base no princípio da boa-fé objetiva, que inclui o dever de mitigar as perdas (duty to mitigate the loss), além da consideração da função social do contrato, conforme estabelecido nos artigos 421 e 422, do Código Civil:

Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Sendo assim, as cláusulas de representations e warranties se revelam como elementos essenciais nos contratos empresariais, desempenhando um papel fundamental na proteção dos interesses e na mitigação de riscos para ambas as partes envolvidas. Elas estabelecem uma base sólida na formação dos contratos, garantindo a veracidade e a precisão das informações fornecidas durante o processo negocial e a celebração do contrato.

Ao contar com a expertise de profissionais especializados em Direito Empresarial e Contratual, as empresas podem elaborar cláusulas de representations e warranties que sejam adaptadas às suas necessidades específicas, levando em consideração o setor de negócio em que atuam e os riscos envolvidos no desempenho de suas atividades. Além disso, a condução de uma due diligence antes mesmo da assinatura do contrato contribui para o levantamento de informações detalhadas sobre o objeto do negócio que está sendo contratado, bem como das partes envolvidas na contratação, mitigando os riscos envolvidos e contribuindo para uma melhor compreensão das informações envolvidas, de modo a reduzir a possibilidade de surpresas desagradáveis no futuro.

Sendo assim, concluímos que as representantions e warranties são cláusulas contratuais importantíssimas para preservação dos Direitos e interesses das partes contratantes, devendo ser observadas e aplicadas em cada tipo de contrato a ser celebrado, juntamente com a contratação de uma boa due diligence. Isso visa a mitigação dos riscos assumidos e/ou assunção de obrigações que possam invalidar o contrato em si, além de garantir uma maior segurança jurídica ao que está sendo contratado.

O BBMO Sociedade de Advogados possui ampla experiência nesses tipos de cláusulas e contratos, podendo lhe oferecer assistência em tais negociações.